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能力がないと判断される場合は、実務では、賃金切下げという問題ではなく、契約解消の問題として考えるべきではないかといえます。
労働者が退職後も守秘義務を負っていたとしても、営業秘密が漏洩した際、その原因が労働者にあるかどうかを立証することは非常に難しいといえます。
そこで、退職後、一定期間同業他社に就職したり、同業種を開業したりする行為を禁止する「競業避止義務」を労働者に課することができるかどうかが議論されています。
これは、労働者に職業選択の自由がありますので、慎重に検討されなければならない問題です。
近時の裁判例で、不正競争防止法の保護する営業秘密に関して、前述のように労働契約終了後も一定範囲での営業秘密保持義務の存在を認めたうえ、「退職後の労働者が元の使用者の業務と競合する行為を行う場合には、当該競合行為が不可避的に営業秘密の使用をともなうものであるかぎり、営業秘密保持義務を担保するものとして競業避止義務を肯定せざるを得ない」として、実定法上の競業避止義務行為を肯定したものがあります。
しかし、学説の中には、不正競争防止法が競業避止義務を認めているということに反対するものもあります。
確かに不正競争防止法の条文は、行為形態としてあくまでも秘密の使用、開示を対象としており、決して競業行為自体を規制してはいません。
今後、この点は大議論になると思われます。
この点に関しては、専門労働者についても考える必要があります。
前述の裁判例は正社員、つまり内部労働市場に属する労働者の問題です。
契約社員は、一般的には契約期間が定められており、使用者も労働者もその取引条件によって今後の契約継続を決めるという外部労働市場の労働者です。
すなわち流動性が前提となっている雇用形態です。
したがって使用者も、専門的能力を有する労働者を契約社員として雇用して営業秘密を開示する以上、その漏洩の危険は覚悟しなければならないといえます。
それがいやなら内部労働市場の正社員として雇用するしかありません。
このように考えると、専門労働者については、実定法上、退職後も守秘義務を負っているとしても、競業避止義務を負っているとはいえないと思います。
また、原則として労働契約締結時の競業避止義務の合意も有効とはいえないのではないかと思います。
それが有効と判断されるためには、使用者が確保する利益に照らして、期間や地域を限定し、その禁止の内容が必要最小限度であって、かつ十分な代償措置がとられており、契約社員の同意が真意と評価できるような事情が存在する場合の承といってもよいと思います。
ただし、契約期間の途中で契約社員のやむを得ない事由で契約を解消する場合は、専門労働者、とくにシステムエンジニアは、ヘッドハンティングのターゲットといえます。
このヘッドハンティングも、職業安定法の有料職業紹介として、その手数料は賃金の一○・五％、六ヵ月限度という上限規制がありました。
ところが、その職業紹介の業務が拡大されるとともに、手数料も前述の基本手数料に加え、「有料職業紹介所が労働大臣に届け出をし、承認を受けた額を徴収できる」とし、前払方式、一括払方式などが可能となるよう職業安定法施行規則が改定されました。
なお、右金額は、システムエンジニア一人の紹介で二○○万円でも承認されています。
これにより、外部労働市場の契約社員としてのシステムエンジニアが増え、この分野での雇用がさらに流動化するといえます。
また、労働基準法第一四条の法改正も平成二年より実施されており、新商品または新技術の開発などの業務に必要とされ、当該事業場で確保することが困難とされる高度な専門的知識や技術、経験を有する者を新たに一雇い入れる場合などは、労働契約期間の上限を三年に延長しています。
これにより、契約社員の期間更新という問題も解決することができますし、またこの期間、期間中競業避止義務を負担していると解すべきです。
この点は、労働契約書で明らかにしておくべきです。
労働者に対する更新回数の制限が有効であることの根拠にもなるといえます。
特殊雇用形態者と集団的労使関係特殊雇用形態者と企業別労働組合従来、集団的労使関係は、使用者と男性正社員で組織する企業別労働組合との間で展開されてきました。
特殊雇用形態者は、その関係から排除されてきたといっても過言ではありません。
しかし今日、特殊雇用形態者が急増しており、このような労働者の集団労使関係をどうするかという問題が生じています。
「企業別労働組合」とは、特定の企業、事業場に働く労働者を、職種の区別なく組織した労働組合をいいます。
この形態が、戦後の日本の労働組合の一般的な形態といわれています。
企業別労働組合は、終身雇用制、年功序列型賃金体系とともに日本の中心的な雇用慣行として、今日までの日本の高度経済成長を支えてきたといえます。
しかし、この三つの雇用慣行は、すべて男性正社員を対象としたシステムです。
終身雇用制は、長期雇用を前提として一括採用した社員を入社後、社員教育と人事異動を通して社内キャリアを形成していくシステムですので、結婚退職を前提とした雇用期間の短い女性労働者は、このシステムから排除されてきました。
同時に、シングルインカムシステムを基礎とする年功序列型賃金体系が、男性正社員に平等な年功による賃金を支払うことから、団結を重視する企業別労働組合と企業が労使協調、すなわち運命共同体のシステムをつくりあげたのです。
もちろん、この合同労組も、加入した組合員の代表として使用者との団体交渉権を有しています。
そのため、企業内労働組合に加入できない特殊雇用形態者が、合同労組に個人として加入し、その支援を受けて使用者と交渉するという例が増えています。
また、企業内で特殊雇用形態者の企業別労働組合は、このような性格を有しているわけですから、必然的に雇用形態が違い、労働条件に格差がある特殊雇用形態者の労働組合加入を望まない傾向があります。
また、実務もそのように動いてきたといえます。
「合同労組」とは、中小企業に働く労働者が、一定の地域において企業の枠を越えて組織する労働組合です。
この代表的な例が、東京、名古屋、大阪に結成された「管理職組合」です。
もちろん、各地に合同労組が結成されており、企業に支部を有していたりしますが、一人でも加盟できるところに大きな特徴があります。
この合同労組は、職能別、産業別、あるいはそれに関係ない場合などさまざまな形態がありますが、雇用形態の多様化にともなって、女性労働者だけの労働組合やパートタイマーで組織された労働組合、派遣社員で組織された労働組合など、特色がある形態もふられるようになっていま総務庁の調査によると、就労人口のうち正社員の占める割合は、一○年前の昭和六二年度が八二％、平成九年度が七七％となっています。
そして、平成八年度のパートタイマー人口は一、○一五万人（女性六九二万人）で、その年度の就労人口の一九・四％を占めるといわれています。
また、パートタイマーのうち労働組合に加盟している人は、平成七年度で一八四、二四○人となっています。
統計が年度で異なっているため一概にはいえませんが、その組織率が五％以下であることは明らかです。
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